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  *國有財產雙月刊
 
文章標題:
土地法73條之1「優先購買權」淺析
機關:
財政部國有財產局
單位:
北區辦事處
作者:
林永鍠
資料更新日期:
2012-08-29
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土地法73條之1「優先購買權」淺析
北區辦事處股長林永鍠
壹、 前言
按民法第759條規定,不動產物權因繼承而取得者,不以登記為生效要件,係以登記為處分要件,因而產生逾期未辦繼承登記不動產之問題,雖然土地法第73條及第73條之1已定有聲請登記之期限、逾期登記得科處登記費罰鍰及移請本局公開標售、登記為國有等補充規定,但對於逾期仍怠不聲請繼承登記之繼承人,迄無有效之解決辦法,其中以公開標售時優先購買權審認之問題最為棘手,致待標售逾期未辦繼承登記之土地建物,與年俱增。此外,為配合立法院第7屆第6會期財政委員會第7次全體委員會議議事錄99年11月3日決議一、第五項(九),加強辦理標售逾期未辦繼承登記土地及建築改良物之決議案之執行,謹以案例淺析優先購買權之審認方法,以俾後續業務之推動。
貳、 優先購買權之意義、效力及分類
是指土地或建物出賣時,依約定或法律規定,第三人有依同一價格同一條件優先承買之權利。其分類分述如下:
一、債權性質優先購買權,亦謂意定優先購買權:屬賣方與優先購買權人間之權利義務關係,效力未及於第三人,即賣方若未通知優先購買權人而將不動產出售、登記予第三人時,優先購買權人僅得請求損害賠償。
二、物權性質優先購買權,亦謂法定優先購買權:不僅屬賣方與優先購買權人之權利義務關係,效力亦及於第三人,即賣方若未通知優先購買權人而將不動產出售、登記予第三人時,優先購買權人可訴請塗銷第三人已登記之所有權。
三、土地登記規則第97條,優先購買權放棄之類型:
(一) 本條第1項(債權性質):申請土地權利移轉登記時如依民法物權編施行法第8條之5第3、5項、土地法第34條之1第4項、農地重劃條例第5條第2、3款、文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者,應附具出賣人之切結書,或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權,如有不實,出賣人願負法律責任字樣。
(二) 本條第2項(物權性質):申請土地權利移轉登記時如依民法第426條之2、第99條、土地法第104條、第107條、耕地三七五減租條例第15條或農地重劃條例第5條第1款規定,優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者,應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件;或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買,如有不實,願負法律責任字樣。
(三) 前述切結書及證明書之作用:在提醒出賣人有依法應通知優先購買權適用對象之義務,應踐行之,倘怠於通知或自以為有優先承購權人不會主張權利,以致捨棄通知,直接依土地登記規則第97條規定,於登記申請書適當欄記明「優先購買權人確已放棄其優先購買權,如有不實,出賣人願負法律責任」用語以便宜行事,一旦權利人提起告訴將有損害賠償或被訴請塗銷所有權之憾事。
二、 土地法73條之1第3項之優先購買權:標售土地或建築改良物前應公告30日,繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。但優先購買權人未於決標後10日內表示優先購買者,其優先購買權視為放棄。(債權性質:無「其買賣契約不得對抗優先購買人」之規定)其要件如下:
(一) 公告:於標售前應公告30日,即以公告代替通知,並於投標須知第12點規定,標售不動產如第三人有優先購買權之處理方式。
(二) 適用對象及順序:繼承人、合法使用人、其他共有人。
(三) 意思表示時機:於決標後10日內表示優先購買,未表示視為放棄。是開標前無優先購買之適用。
(四) 主張使用範圍:
1. 依內政部89年5月15日台內地字第8907382號函釋「繼承人或共有人如未實際使用標的物,依本法條規定並無優先購買權,惟如該土地屬無人使用者,其優先購買權之主張亦得依土地法第34條之1及第104條等有關法律規定辦理。」是開標後,倘無人就其使用範圍主張優先購買權,自適用其他法律規定之優先購買權人主張優先購買,惟須注意需完成「通知」送達之要件,不得以「公告」代替。
2. 次依「逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點」第6點規定,使用範圍繼承人或其他共有人係以其實際使用範圍為準;合法使用人則應以登記或契約約定為準。「使用範圍」無法認定或有爭議,則應限期全體主張優先購買權人自行協議或循司法途徑處理。
(五) 購買條件:就其實際使用範圍乘以得標單價主張,不得加、減價。
參、優先購買權競合之處理
依本局93年7月23日台財產局管字第0930019882號函示,標售機關依土地法第73條之1第3項規定之優先購買權處理後,就剩餘部分如仍有其他法律規定享有優先購買權者,應依各該法律有關規定(如前述土地登記規則第97條規定之相關優先購買權之法律規定)辦理。即優先處理土地法第73條之1第3項規定之優先購買權,接續處理其他物權性質之優先購買權(以收件順序處理),再處理其他債權性質之優先購買權(以收件順序處理)。
肆、案例淺析
一、案例1:逾期未辦繼承登記土地為共有,被繼承人持分為1/2,餘1/2為其他數位共有人所有,公開標售後由2人共同得標,其中1人為該土地之共有人,標售機關該如何處置?
(一)先審認有無依土地法73條之1第3項主張優先購買權之情形:於開標後10日內倘無繼承人、合法使用人及其他共有人主張優先購權依法即視為放棄;倘有審查如下:
1. 資格認定:
(1) 繼承人身分:參酌申請人檢附之相關文件及地政機關檢送之列冊管理專簿,依民法相關規定審認。若涉疑義,則送請土地所在轄區登記機關協助審核,登記機關應於30日內將審核結果通知執行機關(標售機關)。
(2) 合法使用人:
a. 審查資料來源說明:本法條修法前逾期未辦繼承登記土地及建築改良物之「代管」(依內政部74年1月30日74台內地字第287485號函釋意旨,所為代管行為係公法上行政處分性質,與遺產管理人或遺囑執行人依民法第1184條及第1215條規定,對於被繼承人遺產之管理行為視為繼承人之代理人係私法上之行為不同),設置代管清冊及專簿方式管理,以所有權(不含地上權)為管理內容,代管期間如有出租或同意使用情事,應於管理資料中註明。本法條89年1月26日修正公布施行後前述「代管」改為「列冊管理」(依內政部89年5月2日台(89)內地字第8964764號函意旨,「列冊管理」僅係一般行政處理行為,並無實質代管權力,故無需為使用、收益或管理上之必要處分),改以列冊管理單並彙編為列冊管理專簿方式管理。由於代管係較列冊管理為高度之管理行為,故原代管清冊及專簿所記載之內容較列冊管理單詳盡。管理欄項空白,依本局90年12月28日台財產局管字第0900032616號函示,視同地政機關於管理期間並無出租或同意使用情事,無須再洽代管之地政機關確認。
b. 審查方式:依前述來源資料比對申請人檢附 之相關文件審查,倘申請人主張其於代管期間即經地政機關同意有合法使用權利時,則送請原代管之地政機關澄清後據以處理。
(3) 其他共有人:參閱土地及建築改良物登記簿謄本所載資料認定,倘有民法第828條規定之公同共有人主張,依規定應得公同共有人全體之同意,提出部分租約或使用契約,原則上不予採認。
2. 使用範圍認定:先依前述內政部89年5月15日台內地字第8907382號函釋,審認繼承人、合法使用人或共有人有無實際使用標的物,倘否,則無本條優先購買權之適用;反之,續審其使用位置及範圍(持分)。
(二)倘後續均無人主張優先購買權,續審其他法律規定之優先購買權人主張優先購買。
(三)本案因2人以上共同得標,其中1人為該土地之共有人,參依最高法院72年度台抗字第94號判例載明:「土地法第34條之1第4項規定共有人出賣應有部分時,他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購,其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時,承認其他共有人享有優先承購權,以限制共有人人數增加,簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時,即無上開規定適用之餘地。」,故標售機關依土地法第34條之1規定通知他共有人,他共有人僅得就非共有人之得標持分部分(1/4)表示優先承購。
二、案例2:民眾楊子陳情儘速標售其父楊復所遺之臺北市萬華區華中段o小段421地號等4筆逾期未辦繼承登記土地,其中421地號土地及地上建築改良物之權屬關係如下表所示:
臺北市萬華區華中段0小段421地號及地上建號權屬
地號 所有權人 持分 建號 所有權人 土地取得原因
421 楊復 75/880 繼承
421 楊1 15/704 繼承
421 楊2 15/704 繼承
421 楊3 7/88 繼承
421 連勝 1/4 813 連勝 分割繼承
421 楊5 15/1408 繼承
421 楊6 15/1408 繼承
421 楊7 15/704 繼承
421 孫子 1/4 811 孫子 買賣
421 李仙 1/4 812 李仙 買賣
0 無土地持分 2012 陳素華 贈與(房屋取得原因)

因被繼承人楊復之土地係持分,2012建號區分所有房屋無土地對應持分,於公開標售時該如何審認優先購買權?
(一) 函詢地政機關:臺北市建成地政事務所函復略以,土地法第104條第1項規定:基地出賣時,地上權人、典權人或承租人有依同樣件優先購買之權。故2012建號建物所有權人應符合該條規定方得主張優先購買。又,本案共有土地之共有人出賣其應有部分時,他共有人自得依土地法第34條之1規定主張優先承買權。另依該所前揭函以,本案土地上4層樓房係屬區分所有建物,依內政部85年2月5日台(85)內地字第8578394號函,已登記之區分所有建物與其基地之所有權或地上權之權利人,非屬同一人者,不受公寓大廈管理條例第4條第2項規定,「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」之限制。
(二) 本案僅土地共有人得依土地法第34條之1規定享有優先購買權部分確定無疑,惟2012建號建物所有權人是否對基地有地上權、典權或承租權存在,得否主張土地法第104條第1項規定之優先購買權?
(三) 調閱土地及建築改良物人工謄本,查明歷次權屬關係之變動情形:按民法第425條 之1第1項規定,土地及其土地上之房屋同屬一人所有,而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人,或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時,土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間,推定在房屋得使用期限內,有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。倘能查明2012建號建物及楊復等7人之土地持分原屬同1人所有,則可推定2012建號建物對本案土地持分有租賃關係。即可適用土地法第104條第1項規定之優先購買權。相反,則可能係公寓大廈管理條例施行前,房屋及土地分別登記不同所有人之情形。
三、案例3:請求確認土地優先購買權存在事件?原告陸霸起訴主張:○○縣○○鄉○○段○○地號2筆土地(以下稱系爭土地),早年為訴外人逾期未辦繼承登記土地被繼承人鄭天所有,原告於37年間以自任耕作之意思,向鄭天承租系爭土地,並定有三七五租約,嗣因鄭天死亡,原告於54年12月25日又與訴外人鄭天之長子鄭地簽定土地租賃契約持續耕作迄今,且按期繳交歷年之地價稅款,因此,原告對系爭土地,應有合法之三七五租約或租賃契約存在,屬合法使用人,向被告標售○○機關主張優先購買權被拒,被告反將系爭土地標售移轉所有權予訴外人邱秋,請問標售機關如何處置?
(一)向法院申請閱卷查明事實提出答辯狀:本案爭點係三七五租賃權存在與否,故須檢視其構成要件,如出租主體之意思表示、是否有繼續自任耕作之事實、是否有支付租金對價之事實。經查訴外人鄭天戶籍謄本係於39年9月12日死亡,而原告所提示租約製作時間卻為42年8月間,則該份租約不能證明鄭天出租土地之意思表示,另提出繳納系爭土地田賦或地價稅之證明,依其金額,通常不能使出租人獲得出租土地應得之相當利益,不符合雙務契約之對價本質,此外,經勘查系爭土地目前由訴外人鄭仁所耕作,原告並無自任耕作之事實。因此,原告對於系爭土地,尚未取得有效之租約,並非合法使用人,自無優先承買權存在,故被告將系爭土地依土地法第73條之1規定標售予第三人,應無不當。
(二)判決結果:原告訴請確認對系爭土地有優先承買權存在,於法無據,應予駁回。據上,可作為標售前查明、審認有無其他法律規定之優先購買權人之參考,以利後續作業。
伍、結論
土地法第73 條之1第3項之優先購買權須於標售前公告30日,即以公告代替通知,並於投標須知第12點規定,標售不動產如第三人有優先購買權之處理方式,至於其他法律規定之優先購買權本局前以93年6月15日台財產局管字第0930018060號函詢內政部,得否於招標公告及投標須知中列舉優先購買權之規定,明定以公開徵詢方式為之?內政部函復略以,仍應依各該法律有關規定辦理,故大部分須以通知為之,惟通知對象為何?是否有遺漏通知?所遺漏通知之優先購買權係屬債權或物權性質?將決定後續訴訟是以損害賠償或塗銷第三人已登記之所有權為判決結果。
然而,縱使所有程序均已完備,只要優先購買權人主張購買其使用範圍部分土地,則剩餘土地得標人常有無意購買之情,依逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點第8點規定,須無息退還保證金,撤銷標購關係,又參照最高法院65年台上字第2113號判例,原始買賣行為自始無效,因而優先購買權失所附麗,則本局是否應以原始買賣行為不存在之理由註銷該優先購買權人之承購申請?經本局以94年5月18日台財產局管字第0940014993號函詢內政部,內政部函復略以,依土地法第73 條之1第3項規定有優先購買權之人,就其使用範圍主張購買,因範圍無法認定或有疑義,致得標人不願長期等待,而撤銷標購,參酌最高法院65年台上字第2113號判例意旨,優先購買權即無從發生。至得否以原始買賣行為不存在之理由註銷該優先購買權人之承購申請,建請釐清該申請之法律性質,本於職權依法核處。按土地法第34條之1第4項規定(債權性質優先購買權),共有人出賣其應有部分時,他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購;次按土地法第104條第1項規定(物權性質優先購買權),基地出賣時,地上權人、典權人或承租人(租地建屋之人)有依同樣條件優先購買之權,房屋出賣時,基地所有權人有依同樣條件優先購買之權,物權性質競合處理其順序以登記之先後定之。前揭2種規定之法律性質雖有不同,惟其優先購買權之標的均為標售標的全部,並無優先購買權人就其使用範圍主張購買,致產生剩餘土地得標人不願長期等待無意購買,進而撤銷標購之情形。
又檢視修法後土地法第73 條之1規定對利害關係人,有代管期間9年延長為列冊管理15年(可充分協議妥為辦理繼承登記)、標售後承租人租賃期間尚可延長5年之時間優惠及標售所得價款繼承人於10年內(含第10年)得依其法定應繼分領取、優先購買權等保護機制,本條優先購買權是否仍需採用實際使用認定其身分及依使用範圍依序有優先購買之特殊保護設計?建議回歸優先購買權“同一條件”,即就標售標的,得以同一價格共同或單獨優先承購,物權性質競合時處理順序以優先購買權人主張優先購買之意思表示書面文件送達標售機關之先後依序審認之設計原則。
因此,逾期未辦繼承登記土地及建築改良物之處理,如仍由本局標售,則其相關優先購買權資格之審認,宜由列冊管理之地政機關先行認定,較為適當。另執行機關於標的標脫後配合辦理產權移轉登記,尚需檢送土地登記規則97條規定之優先購買權已拋棄之證明書或加註願負相關法律責任等文字,對承辦人而言其壓力可不小,建議在相關法律未修改前仍應注意相關查證資料之證據保全,以杜絕訟源。最後考量財源及人力短缺之限制,建議將此中高成本低收益之公務行為,委外辦理以減輕負荷,並將人力有效運用於國有非公用土地設定地上權、開發及改良利用等業務上,以增加國庫之收益 。